• Eduardo Natale

O direito à privacidade (tradução do artigo “The Right to Privacy” de Warren e Brandeis)


Introdução

O artigo intitulado “The Right to Privacy”, escrito por Samuel Warren e Louis Brandeis, em 1890, para a Harvard Law Review, é um importante e clássico estudo sobre o direito à privacidade. Além disso, é muitas vezes citado como pioneiro no tema.

Dada a sua importância histórica, bem como para análise da evolução do conceito de privacidade, e diante do fato de não ter encontrado nenhuma tradução para o português na internet, resolvi traduzi-lo e disponibilizá-lo aqui.

Apenas tenha em mente que esta é uma tradução livre, bem como não sou nenhum expert em direito americano. Diante disso, a tradução pode não refletir com precisão os termos e locuções empregadas pelos autores.

Por fim, o artigo original pode ser encontrado neste link.

O Direito à Privacidade - por Warren e Brandeis

A proteção integral da pessoa e da propriedade é um direito individual tão antigo quanto o Common Law; contudo, mostra-se necessário, de tempos em tempos, redefinir a exata natureza e extensão de tal proteção. Mudanças políticas, sociais e econômicas exigem o reconhecimento de novos direitos e o Common Law, na sua eterna juventude, desenvolve-se para atender as demandas da sociedade. Desse modo, antigamente, o Direito tutelava apenas as ameaças físicas à vida e à propriedade, vi et armis. Então, o “direito à vida” servia apenas para proteção do indivíduo da violência em suas várias formas; liberdade significava estar livre de efetivas restrições; e o direito à propriedade garantia ao sujeito suas terras e gado. Após, veio o reconhecimento da natureza espiritual da pessoa humana, dos seus sentimentos e intelecto. Gradualmente, o alcance desses direitos foi expandido e agora o direito à vida passou a significar o direito a desfrutar da vida – o direito de ser deixado em paz, o direito à liberdade garante o exercício dos extensos direitos civis, e o termo “propriedade” desenvolveu-se para compreender qualquer forma de domínio, seja tangível ou intangível. Dessa forma, com o reconhecimento do valor legal dos sentimentos, a proteção contra a efetiva violência corporal foi estendida para proibir as meras tentativas de tais lesões. Do crime de “lesão corporal” desenvolveu-se o da “ameaça”. Muito depois, veio a proteção qualificada contra barulhos e odores ofensivos, contra poeira e fumaça e vibração excessiva. O direito contra os incômodos e aborrecimentos desenvolveu-se. Então, a consideração pelas emoções humanas logo estendeu o escopo da imunidade pessoal além do corpo do indivíduo. Sua reputação, seus status entre seus pares, foi considerada, e a tutela contra a difamação surgiu. As relações familiares tornaram-se parte da concepção jurídica da sua vida, e a “alienation of affections” da esposa tornaram-se remediáveis juridicamente. Ocasionalmente, o direito interrompia – como em sua rejeição em reconhecer a intrusão pela sedução sobre a honra da família. Contudo, até aqui as demandas da sociedade foram satisfeitas. Recorreu-se, em uma ficção mediana, à ação per quod servitium amisit e ao permitir danos infligidos à honra dos pais, um remédio adequado foi geralmente provido. Similar à expansão do direito à vida foi o desenvolvimento do conceito jurídico de propriedade. Da propriedade corpórea surgiram os direitos incorpóreos; e então abriu-se o leque da propriedade intangível, nos produtos e processos da mente, como as obras de literatura e arte, reputação da empresa, segredos comerciais e marcas registradas. O desenvolvimento do direito foi inevitável. A intensa vida intelectual e emocional, aliada à elevação do aspecto moral advinda do avanço da civilização, tornou claro que apenas uma parte das dores e prazeres da vida encontram-se nas coisas materiais. O plano extrapatrimonial exigiu reconhecimento legal, e a bela capacidade de desenvolvimento característica do Common Law permitiu aos juízes garantir a necessária proteção, sem a intervenção do Legislativo.

As recentes invenções e métodos de negócios chamam a atenção para o próximo passo que precisa ser tomado para a proteção da pessoa e para garantir ao indivíduo aquilo que o Juiz Cooley chama de o direito “de ser deixado em paz”. Fotografias instantâneas e a atividade jornalística invadiram os sagrados recintos da vida privada e doméstica; além disso, diversos dispositivos ameaçam tornar verdadeira a profecia de que aquilo “que sussurrastes ao pé do ouvido será proclamado do alto das casas”. Há anos existe o sentimento de que o Direito deve oferecer meios para evitar a circulação não autorizada de retratos dos indivíduos; e o mal da invasão da privacidade pelos jornais, há muito fortemente sentida, foi senão discutida recentemente por um capacitado escritor. Os fatos alegados de um caso, um tanto notório, ajuizado perante um tribunal em Nova Iorque há alguns meses, envolveu diretamente o direito à circulação de fotografias; e a questão do reconhecimento legal do direito à privacidade neste e em outros aspectos devem em breve ser considerados em juízo.

Sobre a conveniência – senão da necessidade – de tal proteção, não resta, acredita-se, qualquer dúvida. A imprensa está ultrapassando, em todas as direções, os evidentes limites da propriedade e do decoro. Os boatos não mais se restringem aos desocupados e mal intencionados, mas se tornou um ofício, seguido com diligência e falta de vergonha. Para satisfazer uma lasciva preferência, os detalhes de relações sexuais são veiculados diariamente nas colunas dos jornais. Para ocupar os indolentes, colunas e mais colunas são preenchidas com fofocas, o que só pode ser realizado intrometendo-se no círculo doméstico. A intensidade e complexidade da vida, concomitantes ao desenvolvimento da civilização, tornaram necessário certo refúgio do mundo, e o homem, sob a refinadora influência da cultura, se tornou mais sensível à publicidade, de modo que a solitude e a privacidade se tornaram mais essenciais ao indivíduo; contudo, os empreendimentos modernos e as invenções têm, através das invasões à privacidade, sujeitado-o à angústia e sofrimento, muito maiores do que poderiam ser afligidos através de meros danos corporais. Tampouco é o dano causado por tais invasões restrito ao sofrimento daqueles que foram afetados pela atividade jornalística ou afim. Assim, como em outros ramos do comércio, a oferta cria a demanda. Cada semeadura de boatos indecorosos, desse modo colhidos, torna-se a semente de mais e, diretamente proporcional a sua circulação, resulta na decaída dos padrões sociais e da moralidade. Até a fofoca aparentemente inofensiva, quando ampla e persistentemente divulgada, é potencialmente deletéria. Ao mesmo tempo desvaloriza e distorce. Desvaloriza ao inverter a importância relativa das coisas, desse modo diminuindo os pensamentos e aspirações de um povo. Quando a fofoca pessoal atinge a dignidade dos meios escritos e ocupa o espaço disponível para matérias de real interesse à comunidade, não é de se admirar que os ignorantes e precipitados interpretem mal a sua relativa importância. De fácil compreensão, atraente ao lado fraco da natureza humana que nunca se satisfaz com os infortúnios e fragilidades de nossos vizinhos, ninguém pode se surpreender que ela usurpa o lugar nos nossos cérebros capaz de outras coisas. As futilidades imediatamente destroem a robustez do pensamento e a delicadeza do sentimento. Nenhum entusiasmo pode prosperar, nenhum impulso generoso consegue sobreviver sob sua destruidora influência.

Nosso objetivo é verificar se o direito existente garante um princípio pelo qual pode ser adequadamente invocado para proteger a privacidade do indivíduo; e, se sim, qual a natureza e extensão de tal proteção.

Devido à natureza dos instrumentos pelos quais a privacidade é invadida, o dano infligido carrega uma superficial semelhança ao ilícito tratado pelo direito como difamação, enquanto que um remédio legal para tais danos parece envolver a reparação de meros sentimentos feridos, como causa de pedir. O princípio sobre o qual a difamação apoia-se abrange, entretanto, uma classe radicalmente diferente de efeitos daqueles enfrentados nesta questão. Limita-se aos danos à reputação, com a lesão realizada ao indivíduo em suas relações externas à comunidade, ao rebaixá-lo na consideração dos seus pares. A matéria publicada sobre ele, independente da sua circulação e inadequação à publicidade, deve, para ser reivindicável, ter uma tendência direta a prejudicá-lo no seu relacionamento com terceiros, e mesmo se escrita ou impressa, tem que sujeitá-lo ao ódio, ao ridículo ou desprezo dos seus pares – o efeito da publicação sobre sua estima e próprios sentimentos não constituem um elemento essencial da causa de pedir. Em suma, os ilícitos e direitos relativos reconhecidos como difamação são essencialmente materiais, e não espirituais. Esse ramo do direito simplesmente estende a proteção à propriedade física a certas condições necessárias ou úteis à prosperidade mundana. De outro lado, nosso direito não reconhece princípios pelos quais a indenização pode ser determinada por mera lesão aos sentimentos. Por mais dolorosos os danos morais sobre uma pessoa relativos a um ato, embora arbitrários ou maliciosos, até mesmo se o ato em si é lícito, o sofrimento infligido é damnum absque injuria3. Danos aos sentimentos podem efetivamente ser levados em consideração da quantificação dos danos quando se fala daquilo que é reconhecido como dano legal (legal injury); mas nosso sistema, ao contrário do Civil Law, não garante um remédio mesmo para o sofrimento mental que resulta de meros insultos, de uma intencional e injustificada violação da “honra” de alguém.

Entretanto, não é necessário, para sustentar a visão de que o Common Law reconhece e defende um princípio aplicável aos casos de invasão da privacidade, invocar a analogia, todavia superficial, aos danos sofridos, quer pelo ataque à reputação, quer pelo que os civilistas chamam de violação da honra; acredita-se que as doutrinas relativas ao que é geralmente chamado de o “direito common law à propriedade artística e intelectual” são apenas exemplos e aplicações de um direito geral à privacidade, que se adequadamente compreendido proporciona um remédio para os males em discussão.

O Common Law garante para cada indivíduo o direito de determinar, normalmente, até que ponto seus pensamentos, sentimentos e emoções vão ser comunicadas aos outros. Sob nosso sistema, não se pode ser compelido a expressá-los (exceto quando testemunhando); e mesmo se houver escolhido dar-lhes expressão, geralmente se retém o poder de ajustar os limites da publicidade que lhes será dada. A existência desse direito não depende do particular método de expressão adotado. É irrelevante se o meio é verbal, visual, em pintura, escultura ou musical. Tampouco a existência do direito depende da natureza ou valor do pensamento ou emoção, nem da excelência dos meios de expressão. A mesma proteção é dada para a carta casual ou um registro em um diário e ao mais valioso poema ou ensaio, de uma obra ridícula a uma obra de arte. Em cada caso o indivíduo tem direito de decidir se o lançará ao público. Ninguém mais tem o direito de publicar sua produção de nenhuma forma, sem seu consentimento. Este direito independe completamente do material no qual ou dos meios pelos quais o pensamento, sentimento ou emoção foi expressada. Pode existir independentemente de qualquer corpo material, como nas palavras faladas, no poema escrito, na música cantada ou peça encenada. Ou se expressa em qualquer material, como um poema escrito, o autor pode renunciar ao papel, sem abrir mão de qualquer direito autoral da composição em si. O direito estará perdido apenas quando o próprio autor comunica sua produção ao público – em outras palavras, o publica. É inteiramente independente dos direitos autorais e sua extensão no domínio da arte. O objetivo desses diplomas é garantir ao autor, compositor ou artista os lucros inteiros oriundos da sua publicação, mas a proteção do Common Law o permite controlar completamente o ato da publicação, e nesse exercício de sua própria discricionariedade, decidir se é que deve haver publicação. O direito legal é de nenhum valor, a não ser que haja uma publicação; o direito é perdido no momento que houver uma publicação.

Qual é a natureza, o fundamento, desse direito para evitar a publicação de manuscritos ou obras de arte? Diz-se ser uma aplicação do direito de propriedade; e nenhuma dificuldade surge em aceitar esta visão, desde que lidamos com a reprodução de composições literárias e artísticas. Elas certamente possuem muitos dos atributos da propriedade: são transferíveis; têm valor; e a publicação e reprodução é um meio pelo qual aquele valor é concretizado. Entretanto, já que o valor da produção não reside no direito de auferir os lucros oriundos da publicação, e sim na paz de espírito ou do alívio garantido pelo direito de evitar qualquer publicação, é difícil de considerá-lo como um direito de propriedade, na acepção comum do termo. Um homem registra em uma carta ao filho, ou em seu diário, que ele não jantou com sua esposa em um certo dia. Ninguém que vier a colocar as mãos nesses papéis poderia publicá-los ao mundo, mesmo se a posse desses documentos tiver sido obtida licitamente; e a proibição não se limitaria à publicação de uma cópia da carta em si, ou do registro do diário; a restrição se estende também à publicação do conteúdo. Qual é o bem sendo protegido? Certamente, não é o ato intelectual de registrar o fato de que o marido não jantou com sua esposa, mas o fato em si. Não é a obra intelectual, mas a ocorrência doméstica. Um homem escreve uma dúzia de cartas para diferentes pessoas. Ninguém pode publicar uma lista das cartas escritas. Se as cartas ou os conteúdos do diário fossem protegidos como composições literárias, o escopo da proteção garantida deveria ser o mesmo protegido para um escrito sob a lei de propriedade intelectual. Mas essa lei não impediria uma enumeração das cartas, ou a publicação de algum dos fatos lá contidos. A proteção intelectual de uma série de pinturas impediria a publicação de uma lista ou até mesmo de uma descrição delas. Até no famoso caso Prince Albert v. Strange, a corte sustentou que a regra do Common Law proibia não apenas a reprodução das gravuras que o autor e a Rainha Victoria fizeram para seu próprio prazer, mas também “a publicação (pelo menos impressa ou escrita), embora não por cópia ou semelhança, uma descrição delas, mais ou menos limitada ou resumida, quer na forma de um catálogo, quer de outra forma”. Igualmente, uma coleção inédita de notícias está protegida da pirataria.

A impossibilidade dessa proteção assentar-se no direito à propriedade literária ou artística em qualquer sentido exato fica mais clara quando o objeto de tal proteção invocada não é nem na forma de propriedade intelectual, mas tem os atributos de uma propriedade tangível usual. Imagine que um homem tem uma coleção de joias ou raridades que ele mantém privada: dificilmente seria argumentado que alguém poderia publicar um catálogo delas, e ainda assim os artigos enumerados certamente não são propriedade intelectual no sentido jurídico, não mais do que uma coleção de fogões ou de cadeiras.

A crença de que a ideia de propriedade em sentido estrito era o fundamento para a proteção de manuscritos inéditos levou uma corte a recusar, em vários casos, injunções contra a publicação de cartas particulares, sob o argumento de que “cartas desprovidas dos atributos de composições literárias não são propriedade com direito à proteção”; e que era “evidente que o autor não poderia ter considerado que as cartas tivessem qualquer valor enquanto produções literárias, uma vez que uma carta não pode ter valor ao autor que nunca consentiria em publicá-las”. Mas estas decisões não foram seguidas, e agora pode-se considerar pacificado que a proteção garantida pelo Common Law ao autor de qualquer escrito está completamente à parte de seu valor pecuniário, de seus méritos intrínsecos, ou de qualquer intenção de publicá-lo e, claro, também independe inteiramente do seu material, se houver, sobre o qual, ou do modo no qual, o pensamento ou sentimento foi expresso.

Apesar de as cortes terem fundamentado suas decisões estritamente nos limites da proteção da propriedade, há reconhecimentos de uma doutrina mais liberal. Dessa forma, no caso Prince Albert v. Strange, já mencionado, as opiniões de tanto o Vice-Chanceller e quanto o Senhor Chanceller, no recurso, demonstram uma percepção mais ou menos definida de um princípio mais amplo do que aqueles que foram primordialmente discutidos, e sobre os quais ambos depositaram sua maior confiança. O Vice-Chanceller Knight Bruce referiu-se a publicação sobre um homem que “escrevera para pessoas particulares sobre assuntos particulares” como um exemplo de divulgações potencialmente danosas de questões privadas que as cortes evitariam em um caso específico; mesmo assim é difícil perceber como, em tal caso, qualquer direito de propriedade, no sentido estrito, se apresentaria na questão, ou por que, se tal publicação seria restringida quando ameaçasse expor a vítima não meramente ao sarcasmo, mas à ruína, ela não deveria ser igualmente ordenada, se ameaçasse amargar sua vida. Privar um homem dos potenciais lucros a serem alcançados pela publicação de um catálogo de joias não pode per se ser errado para ele. A possibilidade de lucros futuros não é um direito de propriedade que o direito normalmente reconhece; deve, então, ser uma infração aos outros direitos que constituem o ato ilícito, sendo a infração igualmente ilícita, se seus resultados evitarem os lucros que o próprio indivíduo talvez garanta ao dar ao assunto a publicidade que lhe é desagradável, ou ganhar uma vantagem às custas do seu sofrimento mental. Se a ficção da propriedade em sentido estrito tiver que ser preservada, ainda é verdade que a finalidade conquistada pelos “fofoqueiros” é alcançada pelo uso daquilo que é de outro, os fatos relacionados à sua vida privada, a qual ele achou adequado manter privada. O ministro Cottenham afirmou que um homem “tem direito à proteção do uso exclusivo e gozo daquilo que é exclusivamente seu” e citou com aprovação a opinião do ministro Eldon, conforme relatado em uma nota manuscrita do caso Wyatt v. Wilson, em 1820, a respeito de uma gravura de Jorge III durante sua enfermidade, no sentido de que “se um dos médicos do falecido rei tivesse mantido um diário do que ouviram e viram, a corte não teria permitido, durante a vida do rei, sua impressão e publicação”; e o ministro Cottenham declarou, em relação aos atos dos réus no caso diante dele, que a “privacidade é o direito violado”. Mas se a privacidade for reconhecida como um direito que merece proteção legal, a interposição das cortes não pode depender da natureza particular dos danos resultantes.


Essas considerações levaram à conclusão que a proteção aos pensamentos, sentimentos e emoções expressados através dos meios escritos ou das artes, na medida em que consistam em evitar a publicação, é meramente um exemplo de aplicação do direito mais geral do indivíduo de ser deixado só. É como o direito de não ser assaltado ou agredido, o direito de não ser preso, o direito de não ser maliciosamente processado, o direito de não ser difamado. Em cada desses direitos, como efetivamente em todos os outros direitos reconhecidos, é inerente a qualidade de ser pertencente ou possuído – e (como essa é a característica distinta da propriedade) pode haver alguma propriedade em falar desses direitos como propriedade. Porém, obviamente, elas comportam pouca semelhança ao que é comumente compreendido sob esse termo. O princípio o qual protege os escritos pessoais e todas as outras produções pessoais, não contra o roubo ou apropriação física, mas contra a publicação em qualquer meio, está, na verdade, não no princípio da propriedade privada, mas sim no da inviolabilidade da personalidade.


Se estivermos corretos nessa conclusão, o Direito existente provê um princípio que pode ser invocado para proteger a privacidade do indivíduo da invasão pela imprensa, pelo fotógrafo ou pelo possuidor de qualquer dispositivo moderno para gravar e reproduzir imagem e áudio. A proteção garantida não está limitada pelas autoridades a nenhum meio particular ou forma de expressão, nem aos produtos do intelecto. A mesma proteção é garantida às emoções e sensações expressas em uma composição musical ou outra obra de arte como uma composição literária; e palavras faladas, uma pantomima encenada, uma sonata tocada, não tem menor garantia à proteção do que se cada tivesse sido reduzida à escrita. A circunstância de um pensamento ou emoção ser gravada de uma forma permanente possibilita sua identificação de forma mais fácil, de forma que possa ser importante do ponto de vista da prova, mas não tem significância enquanto uma questão de direito material. Se, então, as decisões indicam um direito geral à privacidade de pensamentos, emoções e sentimentos, esses deveriam receber a mesma proteção, sejam expressos na escrita, conduta, conversas, atitudes ou expressão facial.


Pode-se instar que deveria haver uma distinção entre a expressão deliberada de pensamentos e emoções nas composições artísticas ou literárias e a casual e frequentemente involuntária expressão que lhes é dada na condução normal da vida. Em outras palavras, pode ser argumentado que a proteção deveria ser proporcionada aos conscientes produtos do trabalho, talvez como um incentivo ao esforço. Esse argumento, não obstante plausível, é, de fato, pouco recomendável. Se a quantidade de trabalho envolvido for adotado como parâmetro, bem poderíamos descobrir que os esforços para alguém conduzir bem seus negócios e relações domésticas sejam muito maiores que os envolvidos na pintura de um quadro ou na escrita de um livro; poder-se-ia descobrir que seria muito mais fácil expressar grandes sentimentos em um diário do que na conduta de uma nobre vida. Se o teste do ato deliberado for adotado, muita correspondência casual a qual hoje é garantida proteção integral seria excluída da operação benéfica das regras existentes. Depois das decisões denegatórias da distinção que se pretendeu fazer entre as produções literárias que tinham a intenção de ser publicadas e daquelas que não, todas as considerações da quantidade de trabalho envolvido, o grau de deliberação, o valor do produto e a intenção da publicação tiveram que ser descartados e nenhuma base é discernida sobre a qual o direito à restrição de publicação e reprodução das tais chamadas obras literárias e artísticas podem ser apoiadas, exceto o direito à privacidade, como uma parte de um direito mais geral à imunidade da pessoa - o direito à personalidade de uma pessoa.


Deve-se dizer que, em alguns casos onde a proteção foi garantida contra a publicação ilícita, a jurisdição foi invocada, não com base na propriedade, ou pelo menos não inteiramente nessas bases, mas com forte na alegada violação de um contrato implícito ou de uma confiança ou confidência.


Dessa forma, em Abernethy v. Hutchinson, 3 L. J. Ch. 209 (1825), onde o autor, um distinto cirurgião, procurou restringir a publicação no “Lancet” de aulas inéditas que ele ministrara no Hospital St. Batholomew em Londres, o ministro Eldon duvidou se poderia haver propriedade sobre as aulas que não tivessem sido reduzidas à escrita, mas deferiu o pedido sob o fundamento da quebra de confiança, afirmando que “quando pessoas foram admitidas como pupilos, ao escutar essas aulas, apesar de serem entregues oralmente, e apesar das partes poderem inclusive, se capazes, transcrever tudo à mão, ainda sim só poderiam fazê-lo para a finalidade da sua própria informação, e não poderiam publicar, para obter lucro, aquilo que não obtiveram o direito de vender”.


Em Prince Albert v. Strange (1849), o ministro Cottenham, em recurso, enquanto reconhecendo um direito à propriedade nas linhas daquilo que justificaria a ordem judicial, afirmou, depois de discutir a evidência, de que ele estava vinculado a presumir que a posse das gravuras pelo réu tinha “seu fundamento em uma quebra de confiança, confidência ou contrato” e que sobre tais bases também a razão do autor no seu pedido se sustentou completamente.


Em Tuck. v. Priester (1887), os autores eram donos de uma foto e contrataram o réu para fazer um certo número de cópias. Assim o fez, e também fez mais algumas para si, e colocou-as à venda na Inglaterra for um preço mais baixo. Subsequentemente, os autores registraram seus direitos autorais sobre a fotografia, e então ingressaram com ação judicial. Os ministros diferiram quanto à aplicação dos direitos autorais ao caso, mas concordaram que, independentemente desses atos, os autores tinham direito a uma medida inibitória e indenização pela quebra do contrato.


Em Pollard v. Photographic Co. (1888), um fotógrafo que tirara uma fotografia de uma moça, sob circunstâncias normais, foi restringido de exibi-la, e também de vender suas cópias, sob o fundamento de uma violação a uma cláusula implícita do contrato, e também de quebra de confiança. O ministro North exclamou no argumento do advogado do autor: “Você alega que se as imagens negativas fossem tomadas às escondidas, a pessoa que a tomou poderia exibir cópias?” e o advogado do autor respondeu: “Nesse caso não haveria confiança ou consideração para dar base um contrato”. Depois, o advogado do réu arguiu que “uma pessoa não tem propriedade das suas próprias características; se não fizer o que é difamatório ou ilegal, não há restrição ao fotógrafo em usar seu negativo”. Mas o tribunal, enquanto expressamente encontrando uma quebra de contrato e de confiança suficientes para justificar sua interposição, ainda assim parece ter sentido a necessidade de apoiar sua decisão também sobre um direito de propriedade, para trazê-lo dentro das linhas daqueles casos utilizados como precedentes.


Este processo de revelar uma cláusula implícita em um contrato, ou uma confiança implícita (particularmente onde o contrato é escrito, e onde não há uso ou costume estabelecido), é nada mais nem menos do que uma declaração judicial no sentido de que a moralidade pública, a justiça particular e a conveniência geral exigem o reconhecimento de tal regra, e que a publicação sob circunstâncias similares seriam considerados como abuso intolerável. Enquanto que estas circunstâncias aconteçam para apresentar um contrato sobre o qual tal cláusula pode ser extraída pela mente judicial, ou para prover relações sobre as quais a confiança ou confidência podem erigir-se, pode não haver objeção para desenvolver a proteção desejada através das doutrinas do contrato ou da confiança. Mas a corte não pode parar aí. A doutrina mais limitada pode ter satisfeito as demandas da sociedade em uma época na qual o abuso a ser combatido raramente surgia sem uma violação de contrato ou confiança; mas agora que os dispositivos modernos proporcionam oportunidades abundantes para a perpetração de tais ilícitos sem qualquer participação da parte lesada, a proteção oferecida pelo direito tem que ser pavimentada sobre uma base mais ampla. Enquanto que, por exemplo, o estado da arte fotográfica era tal que raramente se podia tirar uma fotografia sem que a pessoa conscientemente participasse dela, o direito contratual ou da confiança poderia garantir ao homem prudente salvaguardas suficientes contra a circulação imprópria do seu retrato; mas desde que os últimos avanços na arte fotográfica tornaram possível fotografar clandestinamente, as doutrinas do contrato e da confiança se tornaram inadequadas para garantir a proteção necessária, de modo que se socorreu à responsabilidade civil. O direito à propriedade no seu sentido mais amplo, incluídos todos os domínios, direitos e privilégios, e consequentemente o direito à inviolabilidade da personalidade, garante sozinho um amplo fundamento sobre o qual a proteção que o indivíduo demanda pode se apoiar.

Desse modo, os tribunais, na busca por algum princípio sobre o qual a publicação de cartas particulares poderia ser proibida, naturalmente encontraram as ideias de uma quebra de confiança e de um contrato implícito; mas pouca consideração foi exigida para perceber que esta doutrina não poderia garantir toda a proteção necessária, já que não apoiaria a corte em garantir um remédio contra um estranho; então a teoria da propriedade nos conteúdos das cartas foi adotada. De fato, é difícil conceber em qual teoria do direito o destinatário eventual de uma carta, que procede a publicá-la, é culpado de uma quebra de contrato, expressa ou implícita, ou de qualquer quebra de confiança, na acepção comum desse termo. Suponha que uma carta lhe foi endereçada sem sua solicitação. Ele a abre e a lê. Certamente, ele não contraiu nenhum contrato; ele não aceitou nenhuma confiança. Ele não pode, ao abrir e ler a carta, estar sob qualquer obrigação salvo o que a lei determina; e, embora expressa, essa obrigação é simplesmente para observar o direito legal do remetente, qualquer que seja, e se for chamado de direito à propriedade dos conteúdos da carta ou seu direito à privacidade.

Um ensaio similar para o princípio sobre o qual uma publicação ilícita pode ser proibida é encontrada no direito dos segredos comerciais. Neste, injunções geralmente foram concedidas sob a teoria da quebra de contrato, ou de um abuso de confiança. Claro que raramente aconteceria de alguém estar na posse de um segredo a não ser que a confiança lhe tivesse sido depositada. Mas pode-se supor que a corte hesitaria no deferimento contra alguém que obtivera seu conhecimento por uma transgressão comum – por exemplo, ao indevidamente pesquisar um livro no qual o segredo foi registrado ou ao espreitar? De fato, em Iovatt v. Winyard 1820), onde uma injunção foi deferida contra fazer qualquer uso ou de comunicar certas fórmulas de remédios veterinários, pareceu que o réu, enquanto no emprego do autor, tinha clandestinamente acessado o livro de fórmulas e copiado-as. O ministro Eldon “deferiu a injunção, sob o argumento de ter havido uma quebra de confiança e confidência”, mas seria difícil desenhar qualquer limites sólidos entre tal caso e um no qual um mero estranho indevidamente tenha obtido acesso ao livro.

Temos então que concluir que os direitos protegidos, qualquer que seja sua exata natureza, não são direitos oriundos de contrato ou de confiança especial, mas são direitos contra todos; e, como afirmado acima, o princípio que foi aplicado para proteger estes direitos não é, na verdade, o da propriedade privada, a não ser que essa palavra seja usada em um sentido incomum e ampliado. O princípio que protege os escritos pessoais e quaisquer outras produções do intelecto ou das emoções é o direito à privacidade, e o direito não tem nenhum novo princípio para formular quando estende esta proteção à aparência pessoal, dizeres, atos, e relações pessoais, domésticas, entre outros.

Se a invasão da privacidade constitui uma injuria legal, os elementos que exigem correção existem, já que o valor do sofrimento mental, causado por um ato ilícito em si, é reconhecido como um fundamento para a compensação.

O direito daquele que permaneceu um indivíduo recluso, para impedir seu retrato público, representa o caso mais simples de tal extensão; o direito de proteger alguém de uma discussão pela imprensa dos seus assuntos particulares seria um mais importante e mais profundo. Se informações casuais e desimportantes em uma carta, se trabalhos manuais, embora não artísticos ou sem valor, se posses de todos os tipos são protegidas não apenas contra reprodução, mas também contra descrição e enumeração, muitos mais deveriam os atos e dizeres de um homem em suas relações sociais e domésticas ser protegidas da publicidade impiedosa. Se não se pode reproduzir fotograficamente a face de uma mulher sem seu consentimento, muito menos deveria ser tolerada a reprodução do seu rosto, suas formas, e suas ações, através de descrições gráficas coloridas para alimentar uma imaginação grosseira e depravada.

O direito à privacidade, limitado como tal deve necessariamente ser, já encontrou expressão no Direito francês.

Falta considerar quais são as limitações deste direito à privacidade, e quais remédios podem ser concedidos para o enforcement de tal direito. Determinar com antecedência a exata linha na qual a dignidade e conveniência do indivíduo devem ceder às demandas do bem-estar público ou da justiça particular seria uma tarefa difícil; mas as regras mais gerais estão equipadas com analogias jurídicas já desenvolvidas na lei da difamação, bem como no direito da propriedade artística e literária.

1. O direito à privacidade não proíbe qualquer publicação de matéria que é de interesse público ou geral.


Para determinar o escopo desta regra, seria útil recorrer à analogia, do direito da difamação, dos casos que lidam com os privilégios da liberdade de expressão nas matérias de interesse público e geral. Há, claro, dificuldades em aplicar tal regra; mas elas são inerentes à matéria em questão, e certamente não são maiores do que aquelas existentes em muitas outras áreas do direito – por exemplo, naquela ampla classe de casos em que a razoabilidade ou irrazoabilidade de um ato é determinante para a responsabilidade. O design do direito deve ser no sentido de proteger aquelas pessoas cujos assuntos não são de interesse legítimo da comunidade, de serem arrastadas a uma publicidade indesejável e de proteger todas as pessoas, sem distinção; de assuntos que eles podem acertadamente preferir manter privados a publicizados contra sua vontade. É a invasão injustificada da privacidade individual que é repreendida e, na medida do possível, prevenida. A distinção, contudo, observada na afirmação acima é óbvia e fundamental. Há pessoas que podem razoavelmente reclamar, como um direito, proteção da notoriedade relativa à vitimização da atividade jornalística. Existem outros que, em graus variados, renunciaram ao direito de viver suas vidas a salvo da observação pública. Assuntos que homens de primeira classe podem justamente argumentar que concernem a eles apenas, podem ser de interesse legítimo dos seus companheiros cidadãos. Peculiaridades da maneira e da pessoa, as quais no indivíduo comum deveriam ser livres de comentários, podem adquirir uma importância pública, se verificado em um candidato a um cargo político. Alguma discriminação a mais é necessária, portanto, do que classificar fatos ou atos como públicos ou privados de acordo com um padrão a ser aplicado ao fato ou ato per se. Publicar, sobre um modesto e aposentado indivíduo, que ele sofre de um impedimento na sua fala ou que ele não consegue soletrar corretamente, é uma injustificada, senão sem precedentes, violação aos seus direitos, enquanto que afirmar e comentar as mesmas características encontradas em candidato ao congresso não poderia ser considerado como irrazoável.

O objeto geral em tela é proteger a privacidade da vida particular, e em qualquer grau e conexão em que a vida de uma pessoa tenha deixado de ser privada, antes da publicação em consideração tiver sido realizada, nessa medida tal proteção deve ser provida. Já que, então, a propriedade de publicar os mesmos fatos pode depender inteiramente da pessoa a quem eles se referem, nenhuma fórmula fixa pode ser usada para proibir publicações desagradáveis. Qualquer regra de responsabilidade adotada precisa conter a elasticidade que deve considerar as circunstâncias do caso concreto – uma necessidade que infelizmente proporciona uma doutrina tal que não apenas dificulta sua aplicação, mas também, até certo ponto, a torna incerta e facilmente frustrada. Ademais, são apenas as mais flagrantes violações da decência e propriedade que, na prática, poderiam ser alcançadas; talvez tampouco seja desejável tentar reprimir tudo que as melhores preferências e o tato mais aguçado condenariam em relação ao devido respeito à vida privada.

Em geral, então, as matérias cuja publicação deveria ser reprimida podem ser descritas como aquelas que concernem a vida particular, hábitos, atos e relações de um indivíduo, e não tem conexão legítima com sua aptidão para um cargo público que ele procure ou que lhe seja sugerido, nem relação legítima ou influência sobre qualquer ato realizado por ele em uma função pública. O supramencionado não teve a intenção de ser uma definição exaustiva ou inteiramente exata, pois aquilo que em muitos casos precisa, em última análise, ser uma questão de juízo individual, é incapaz de ser definido; contudo, é uma tentativa de indicar, de forma abrangente, a categoria das matérias referidas. Algumas coisas todas as pessoas igualmente tem o direito de manter afastadas da curiosidade popular, seja na vida privada ou não, enquanto outras somente são privadas porque as pessoas em questão não assumiram uma posição tal que torne suas ações matérias legítimas da investigação pública.

2. O direito à privacidade não proíbe a comunicação de qualquer matéria, apesar de natureza particular, quando a publicação é feita sob circunstâncias que proporcionariam uma comunicação privilegiada de acordo com a lei da difamação.

Sob esta regra, o direito à privacidade não é invadido por qualquer publicação feita em um tribunal, nos órgãos legislativos ou praticamente qualquer comunicação feita por órgão público, municipal ou paroquial, ou em órgãos que desempenham uma função pública, como as grandes associações voluntárias formadas para quase todo objetivo beneficente, de negócios ou interesse geral; e (ao menos em muitas jurisdições) relatórios de qualquer procedimento assim seria, em alguma medida, reconhecido como um privilégio. Tampouco a regra proibiria qualquer publicação feita em cumprimento de algum dever público ou particular, seja legal ou moral, ou na condução dos seus próprios assuntos, nas questões onde seu próprio interesse é concernente.

3. O direito provavelmente não concederia qualquer compensação pela invasão da privacidade por publicação oral na ausência de dano excepcional.

As mesmas razões existem para distinguir entre publicações orais e escritas de assuntos particulares, como proporcionado na lei da difamação pela responsabilidade civil restrita da difamação oral se comparada à da difamação escrita. O dano resultando de tal comunicação oral seria comumente tão trivial que o Direito poderia, no interesse da liberdade de expressão, desconsiderá-lo completamente.

4. O direito à privacidade cessa com a publicação dos fatos pelo indivíduo, ou com seu consentimento.

Esta é senão outra aplicação da regra que se tornou familiar no direito da propriedade literária e artística. Neste, os casos decididos estabeleceram também o que deveria ser considerado publicação – importante princípio nesta conexão seria que uma comunicação privada de circulação para uma finalidade restrita não é publicação dentro do significado jurídico.

5. A verdade da matéria publicada não proporciona uma defesa.

Obviamente este ramo do direito não deveria se preocupar com a verdade ou falsidade das matérias publicadas. Não é pelo dano ao caráter do indivíduo que a compensação ou prevenção é almejada, mas pelo dano ao direito de privacidade. Quanto à primeira, a lei da difamação talvez proporcione uma salvaguarda suficiente. Já a segunda implica o direito não meramente de evitar o retrato impreciso da vida particular, mas de evitar de ser de todo retratada.

6. A ausência de “malícia” do divulgador não proporciona uma defesa.

As más intenções pessoais não são um ingrediente da ofensa, não mais do que em um comum caso de invasão da propriedade ou da pessoa. Tal malícia jamais é necessária ser demonstrada em ação de difamação no Common Law, exceto em contra-argumento de alguma defesa, e.g., que a ocasião proporcionou a comunicação privilegiada, ou, sob as leis deste ou de outro Estado, que a afirmação reclamada era verdadeira. A invasão da privacidade que deve ser protegida é igualmente completa e igualmente danosa, sejam os motivos pelos quais o orador ou escritor, considerados em si, culpáveis ou não; assim como o dano ao caráter, e em certa medida a tendência a provocar uma violação da paz, é igualmente o resultado da difamação sem considerar os motivos que levaram a sua publicação. Vistos como um ilícito pelo indivíduo, esta regra é a mesma permeada por todo o direito da responsabilidade civil, pela qual alguém é responsável pelos seus atos intencionais, mesmo que sejam cometidos sem intenções graves; e vistos como um ilícito à sociedade, é o mesmo princípio adotado em uma ampla categoria de ofensas legais.

Os remédios para a invasão do direito à privacidade são também sugeridos por aqueles aplicados pela lei da difamação, e no direito da propriedade artística e literária, nomeadamente:

1. Uma ação para compensação de danos em todos os casos. Mesmo diante da ausência de danos específicos, uma indenização substancial poderia ser permitida pelos danos aos sentimentos como em uma ação referente a difamação.


2. Uma “injunção”, talvez em pouquíssimos tipos de casos.

Sem dúvida, seria desejável que a privacidade do indivíduo deveria receber a proteção adicional do Direito Penal, mas para tanto, legislação seria necessária. Talvez seria adequado trazer a responsabilidade penal por tal publicação dentro de limites mais estreitos; mas que a comunidade possui um interesse em evitar tais invasões à privacidade, suficientemente forte a justificar a introdução de tal remédio, não há dúvidas. Ainda, a proteção da sociedade deve vir principalmente através do reconhecimento dos direitos individuais. Cada pessoa é responsável por seus próprios atos e omissões, apenas. Se ela tolera aquilo que reprova, com uma arma à disposição equivalente para sua defesa, ela é responsável pelos resultados. Se ela resistir, a opinião pública irá ao seu encontro. Então, possui ela tal arma? Acredita-se que o Common Law lhe proporciona uma, forjada no brando fogo de séculos e hoje justamente temperada, à sua mão. O Common Law tem sempre reconhecido a casa de uma pessoa como seu castelo, inexpugnável, frequentemente, até para seus próprios oficiais no cumprimento de suas ordens. Deveriam então as cortes fechar a porta da frente para a autoridade constituída, e escancarar a porta dos fundos para a ociosa e lasciva curiosidade?

Samuel D. Warren,

Louis D. Brandeis.

Boston, dezembro, 1890.

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